WFT Artikel 1:1 Toelichting - Gekwalificeerde belegger
Toelichting bij de definitie 'gekwalificeerde belegger '.
Zesde nota van wijziging:
In de memorie van toelichting bij artikel 1:1 is met betrekking tot de definitie van het begrip professionele marktpartij opgemerkt dat het begrip zowel zal worden gebruikt in het Deel Prudentieel toezicht als in het Deel Gedragstoezicht.[1] Naar aanleiding van de consultatie van het concept-Besluit definitiebepalingen Wft[2] is echter besloten om het oorspronkelijk voorgestelde begrip professionele marktpartij op te splitsen in een begrip professionele marktpartij en een begrip gekwalificeerde belegger. De reden tot splitsing is gelegen in het feit dat in de oorspronkelijk voorgestelde definitie van professionele marktpartij niet op alle onderdelen voldoende overeenstemming kon worden gevonden in opbouw en terminologie. Weliswaar bestaat uit het oogpunt van eenheid van terminologie de wens om begrippen op elkaar af te stemmen, maar gebleken is dat dit tot strijd met de richtlijn prospectus[3] zou kunnen leiden.
Een andere reden om tot splitsing over te gaan is het feit dat de doelstellingen van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en de richtlijn prospectus niet overeenkomen. Het begrip professionele marktpartij is onder andere noodzakelijk voor de definitie van bank in artikel 1:1 en de verbodsbepalingen in de artikelen 3:5 en 4:3 van dit wetsvoorstel. Indien een persoon of vennootschap opvorderbare gelden aantrekt van alleen professionele marktpartijen dan hoeft zij niet onder toezicht te staan van De Nederlandsche Bank (DNB). Professionele marktpartijen worden geacht zelf voldoende in staat te zijn om de soliditeit van een onderneming waaraan zij hun gelden ter beschikking stellen, te beoordelen en behoeven daarom geen bescherming. Het begrip komt alleen voor in combinatie met het begrip 'besloten kring' ter afbakening van de reikwijdte van het prudentiële toezicht (artikelen 1:75, eerste lid, 1:76, achtste lid, 3:2, eerste lid, aanhef, 3:4, eerste lid, onderdeel a, en 3:5, eerste lid) en het verbod op het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het aantrekken van opvorderbare gelden (artikel 4:3, eerste lid). Een onderneming die gelden aantrekt van het publiek (buiten besloten kring van anderen dan professionele marktpartijen) dient onder toezicht te staan, daar het doel van het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen onder meer is het beschermen van het publiek.
De richtlijn prospectus heeft enkel het beschermen van beleggers tot doel en daarom hoeft bij aanbiedingen die zich uitsluitend richten tot gekwalificeerde beleggers, bij wie de aanwezigheid van de nodige ervaring en deskundigheid wordt verondersteld, geen prospectus te worden opgesteld . De richtlijn prospectus kent de mogelijkheid dat ook kleinere ondernemingen en natuurlijke personen op verzoek door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) kunnen worden aangewezen als gekwalificeerde belegger.
Het begrip gekwalificeerde belegger wordt gebruikt in het kader van de reikwijdte van dit wetsvoorstel met betrekking tot het aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen (zie artikel 1:12) en in bepalingen in het Deel Gedragstoezicht financiële markten met betrekking tot het aanbieden van effecten. Vanwege de introductie van het begrip gekwalificeerde belegger wordt het begrip 'professionele marktpartij' in de artikelen 1:12, 5:3 en 5:20 vervangen.
Er wordt op gewezen dat met betrekking tot het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van financiële diensten door beleggingsondernemingen in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen het begrip 'professionele belegger' wordt gehanteerd. Kortheidshalve wordt verder verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de in artikel 1:1 opgenomen definitie van dat begrip (Kamerstukken II2004/05, 29 708, nr. 19, p. 376). Dit wetsvoorstel kent met de introductie van het begrip gekwalificeerde belegger drie definities om de 'professionaliteit' van een partij aan te geven, te weten 'gekwalificeerde belegger', 'professionele belegger' en 'professionele marktpartij'.
De definitie van gekwalificeerde belegger bestaat uit acht onderdelen (a–h), die hieronder worden toegelicht.[4]
Onderdeel a wordt overgenomen uit artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder i, van de richtlijn prospectus. In onderdeel a worden als gekwalificeerde belegger aangemerkt rechtspersonen en vennootschappen die een vergunning hebben of gereglementeerd zijn om op de financiële markt actief te mogen zijn. In tegenstelling tot de richtlijn prospectus wordt niet de term 'juridische entiteit gebruikt' omdat dit geen toegevoegde waarde heeft. Met de aanduiding 'rechtspersoon of vennootschap' in de definitie van gekwalificeerde belegger wordt zowel iedere in Nederland als iedere in het buitenland gangbare juridische entiteit bedoeld.
Onderdeel a is een samenvoeging van onderdeel 1° van de definitie van 'professionele marktpartij' (zoals toegelicht in Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 182) en onderdeel c van de definitie van 'professionele marktpartij' (zoals toegelicht in Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 19, p. 377 en 378). Onderdeel a is op deze wijze geformuleerd omdat er onduidelijkheid bestond over de verhouding tussen beide onderdelen. Door beter aan te sluiten bij de definitie van gekwalificeerde beleggers uit de richtlijn prospectus wordt deze onduidelijkheid weggenomen.
Iedere juridische entiteit die op een of andere manier onderhevig is aan een wettelijke regeling om actief te mogen zijn op de financiële markten, bijvoorbeeld door middel van een gehele of gedeeltelijke vrijstelling, ontheffing of registratie van of door een Nederlandse toezichthoudende autoriteit (AFM of DNB) of van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat wordt beschouwd als gereglementeerd.
Voorbeelden van gekwalificeerde beleggers die in de richtlijnprospectus genoemd worden, zijn kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen, verzekeringsondernemingen, instellingen voor collectieve belegging en de beheermaatschappijen ervan, pensioenfondsen en de beheermaatschappijen ervan, en grondstoffentermijnhandelaren. Zie voorts de toelichting bij onderdeel 1° van de definitie van professionele marktpartij (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 10, p. 182) en onderdeel c van de definitie van professionele marktpartij (Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 19, p. 377, 378) voor ondernemingen die op grond van dit onderdeel als gekwalificeerde belegger kwalificeren, waarbij als aanvulling wordt opgemerkt dat ook herverzekeraars op grond van dit onderdeel worden aangemerkt als gekwalificeerde belegger.
Onderdeel b wordt ook overgenomen uit artikel 2, eerste lid, onderdeel e, onder i, van de richtlijn prospectus. Het onderscheid tussen deze categorie en de categorieën genoemd in onderdeel a is dat rechtspersonen of vennootschappen die als enige ondernemingsdoel het beleggen in effecten hebben niet altijd gereglementeerd zijn in het land waar ze gevestigd zijn. Zo zijn bijvoorbeeld hedgefunds (voorzover zij niet kwalificeren als een instelling voor collectieve belegging in effecten) op Europees niveau niet gereglementeerd. Hierdoor hebben de lidstaten de vrijheid om de werkzaamheden van dergelijke beleggingsinstellingen al dan niet te reglementeren. Dergelijke instellingen zijn (uiteraard) wel professionele marktpartijen. Er is voor gekozen om